Обобщенные итоги рассмотрения анкет публичных обсуждений за 4 квартал 2018 года
17 декабря 2018 года состоялись Публичные обсуждения результатов правоприменительной практики Вологодского УФАС России за 4 квартал 2018 года в сфере антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и законодательства в сфере закупок. Слушания проходили в актовом зале Вологодского государственного университета.
Провел Публичные обсуждения ВРИО руководителя Вологодского УФАС России Сергей Осипов.
Согласно Методическим рекомендациям по проведению таких мероприятий в целях подведения итогов Публичных обсуждений Вологодское УФАС России размещает на сайте обобщенные результаты, ответы на указанные в специальных анкетах и поступившие до начала мероприятия вопросы.
В слушаниях приняли участие 90 человек, из них 13 заполнили анкеты.
Средний бал по соответствию мероприятия ожиданиям участников составил 4,9 баллов из 5 возможных.
Участникам было предложено оценить по 5-бальной шкале проведенные Публичные обсуждения по нескольким позициям:
- по тематической направленности – 4,9;
- по программе – 4,8;
- по квалификации выступающих – 4,9;
- по организации мероприятия – 5
По результатам анкетирования поступило предложение от структурного подразделения областного департамента: в целях развития внутреннего рынка товаров, работ, услуг региона дать возможность указывать в сообщениях о потребности, размещаемых в «Электронном магазине» заказчиками, указание «поставщик должен быть зарегистрирован в Вологодской области». Т.к. на практике выигрывают поставщики г.Москвы и Московской области за счет снижения цены.
До начала публичных обсуждений по электронной почте поступили 4 вопроса, также 4 вопроса были заданы в процессе публичных обсуждений
Вологодское УФАС России публикует ответы на вопросы, поступившие до начала и во время проведения мероприятия.
ВОПРОСЫ, ПОСТУПИВШИЕ В ХОДЕ СЛУШАНИЙ 17 декабря
Вопрос 1: Сфера культуры области проводит госзакупки с обеспечением максимально конкурентных способов, в том числе закупки у единственного поставщика. Закупки проводятся с использованием региональной электронной торговой площадки «Электронный магазин». «Электронный магазин» создан в том числе для обеспечения участия малого бизнеса региона в «коротких» контрактах (п.4-5 ч.1 ст.93 Закона 44-ФЗ).
Для развития внутреннего рынка товаров, работ, услуг региона просим дать возможность указывать в сообщениях о потребности, размещаемых в ЭМ заказчиками, указание «поставщик должен быть зарегистрирован в Вологодской области». На практике выигрывают поставщики г.Москвы и Московской области за счет снижения цены.
Ответ: В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Кроме того, согласно статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Запрещается разделение рынка по территориальному признаку.
Таким образом, установление критерия «поставщик должен быть зарегистрирован в Вологодской области» будет являться фактором ограничивающим конкуренцию.
Вопрос 2.
Возможность заключения госконтракта с единственным поставщиком по закрытой процедуре через согласование с ФАС (без проведения конкурентных процедур)?
Ответ: Во исполнение положения пункта 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе приказом Минэкономразвития России от 31 марта 2015 г. N 189 утвержден "Порядок согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее - Порядок).
Согласно пункту 2 указанного Порядка для получения согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с положениями пункта 24 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заявитель направляет в соответствии с требованиями настоящего Порядка письменное обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), подписанное руководителем заявителя или его заместителем, в ФАС России.
В силу пункта 8 Порядка по результатам рассмотрения обращения комиссия контрольного органа принимает одно из следующих решений:
- о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе с указанием выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), и необходимости устранения выявленных нарушений при заключении контракта;
- об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Вопрос 3:
Каким образом государственному заказчику проводить экспертизу при несостоявшемся электронном аукционе (закупка бензина)? Контракт заключен с поставщиком в рамках п.25.1 ч.1 ст.93 Закона 44-ФЗ. Изначально в документации экспертиза была предусмотрена своими силами.
Ответ: Привлечение эксперта или экспертной организации осуществляется на основании контракта, который заключается по общим правилам, закрепленным в Законе N 44-ФЗ. Минфин в Письме от 27.12.2017 N 24-02-07/87603 указал, что в целях привлечения экспертов, специалистов, обладающих специальными знаниями и навыками, заказчики проводят соответствующую закупку посредством одного из конкурентных способов либо путем закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии со ст. 93 Закона N 44-ФЗ.
Отметим, что сторонние эксперты должны соответствовать определенным в ст. 41 Закона N 44-ФЗ требованиям. Например, если для экспертизы необходимы проведение исследований, испытаний, выполнение работ, оказание услуг и в отношении лиц, их осуществляющих, законодательством установлены обязательные требования (обязательная аккредитация, лицензирование, членство в саморегулируемых организациях), отбор экспертов, экспертных организаций производится из числа лиц, соответствующих указанным требованиям.
Вопрос 4: Осуществляя закупку по п.4 ст.93 (до 100 тыс.руб.) был заключен договор на 100 тыс.руб. В период его исполнения сумма договора была уменьшена до 20 тыс.руб. Если появится необходимость увеличение суммы данного договора в период его действия, то в каких пределах это можно сделать? 10% от 20 тыс. руб. или на всю сумму до 100 тыс.руб., лишь бы не выйти за эти пределы?
Ответ: Допустим, заказчик заключил контракт на поставку товаров на сумму 100 тыс. руб. на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ. При увеличении количества поставляемых товаров и цены такого контракта на 10% его итоговая цена составит 110 тыс. руб. Тем самым будут нарушены условия осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, устанавливающие предельную сумму такой закупки в размере ста тысяч рублей. Т.е. увеличение на 10% контракта на сумму 100 тыс.руб. недопустимо.
В указанном Вами случае, если в процессе исполнения сумма контракта будет уменьшена, а затем появится необходимость ее увеличения в связи с увеличением объемов, то итоговая цена контракта не должна превышать 100 тыс.руб.
Вопрос 5: Для формирования НМЦК были запрошены предложения у трех организация. Первая организация обязалась оказать услугу за 120 руб., вторая – за 240 руб., третья – за 250 руб. Итого средняя цена – около 200 руб. На конкурсную процедуру вошла только одна организация, которая предлагала услугу за 120 руб. Но контракт с ней был заключен по 200 руб. за услугу. Все ли законно в данной ситуации с точки зрения 44-ФЗ? А если рассуждать логически, завышение НМЦК. Что с этим можно сделать? Можно ли заключать контракт, ссылаясь на предложение в 120 руб., учитывая, что сам поставщик и сделал это предложение?
Ответ: Согласно ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. Снижение цены контракта при заключении контракта с единственным участником не правомерно.
В то же время, заказчик и поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе заключить дополнительное соглашение к уже заключенному контракту (то есть уже в ходе исполнения контракта) и снизить цену контракта, не изменяя иные условия контракта, если в контракте есть данное условие о снижении цены контракта без изменения иных условий контракта (подп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).
Вопрос 6: В ходе исполнения госконтракта по соглашению сторон сумма контракта была уменьшена. Однако возникла необходимость вновь увеличить сумму контракта. Предусмотренная п.п. «б» п.1 с.1 ст.95 возможность увеличения цены контракта на 10% в данном случае будет применяться к первоначальной большей цене или к меньшей цене, установленной дополнительным соглашением.
Ответ: Согласно пп. б, п. 1, ч. 1, ст. 95 Закона о контрактной системе если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.
Таким образом, возможность увеличения цены контракта согласно пп. б, п. 1, ч. 1, ст. 95 Закона о контрактной системе в данном случае будет применяться к первоначально большей цене.
Вопрос 7: Организации необходимо заключить контракт на оказание услуг по питанию. При этом в данном населенном пункте имеется только одна столовая, которая на протяжении нескольких лет выигрывает электронные аукционы на оказание данных услуг (единственный участник). При обосновании НМЦК организация берет 3 коммерческих предложения от разных поставщиков, в том числе из других населенных пунктов, и коммерческое предложение данной столовой. При этом НМЦК, а следовательно, и цена заключенного контракта с единственным участником получается значительно выше, чем коммерческое предложение данной столовой. Может ли данная ситуация быть рассмотренной как нарушение 44-ФЗ?
Ответ: Вопрос обоснования начальной (максимальной) цены контракта регламентирован ст. 22 Закона о контрактной системе и Приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)».
В соответствии с п. 3 ч. 8 ст. 99 Закона о контрактной системе органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля осуществляют контроль (за исключением контроля, предусмотренного ч. 10 настоящей статьи) в отношении обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), включенной в план-график.
Нарушение Закона о контрактной системе будет усматриваться в случае нарушения требований ст. 22 Закона о контрактной системе.
В рассматриваемой ситуации может усматриваться нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 и ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Вопрос 8: У нас учреждения раскиданы по всей области – от Белозерска до В.Устюга. У заказчика заключено 2 контракта. Предмет закупки одинаковый, поставщики разные. Это будет налагать штраф или нет?
Ответ: В силу ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Согласно ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую 100 тыс.руб.
В случае, если государственные контракты направлены на достижение единой хозяйственной цели, Заказчиком и подрядчиком по ним являются одни и те же лица, имеющие единый интерес, предметом контрактов является один и тот же объект, единый срок выполнения работ, такие контракты фактически образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную несколькими контрактами.
В вашем случае поставщики по контрактам разные.
Таким образом, круг участников не ограничен, принцип конкуренции не нарушен, а значит, в действиях заказчика отсутствуют признаки правонарушения, предусмотренные ч.1 ст. 7.29 КоАП РФ.
Вопрос 9: Нам выделены дополнительные деньги 30 ноября. Сумма небольшая, 150 тыс. рублей. Нам придется разбивать закупку, потому что провести аукцион мы просто не успеваем. Как здесь будет рассмотрено?
Ответ: Искусственным дроблением закупки принято называть умышленное разбиение стоимости одного крупного заказа на несколько. Дробление признается преднамеренным, если заказчику заранее известна полная потребность организации в данной продукции или услугах на плановый период и при этом отсутствуют какие-либо препятствия для приобретения их в рамках одного контракта.
Заключая несколько контрактов с единственным поставщиком, заказчик лишает другие компании возможности поучаствовать в тендере. Необоснованное ограничение конкуренции является прямым нарушением действующего законодательства.
В данном случае будет нарушена ст. 24 Закона о контрактной системе (не верно выбран способ определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей)
Если смотреть по результатам судебных дел, то здесь будет нарушение.
В то же время, если контракты будут заключены не с одним поставщиком, то круг участников не ограничен, принцип конкуренции не нарушен, а значит, в действиях заказчика отсутствуют признаки правонарушения, предусмотренные ч.1 ст. 7.29 КоАП РФ.
Вопрос 10: Проводили электронный аукцион на поставку бензина. Аукцион не состоялся, потому что поставщик заключает контракт в рамках п.25.1 части 1 статьи 93 Закона 44-ФЗ. Экспертиза изначально была предусмотрена в аукционе своими силами.
Ответ: Из п. 1 ч. 4 ст. 94 Закона следует, что к экспертизе поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, приобретенных у единственного поставщика на основании п. 25.1 ч. 1 ст. 93 указанного Закона, заказчик обязан привлечь экспертов, экспертные организации.
С 01.07.2018 заказчики обязаны привлекать внешних экспертов к проведению экспертизы исполненного по контракту, заключенному в соответствии с п. 25.1–25.3 ч. 1 ст. 93 Закона № 44–ФЗ.
Таким образом, если закупка размещена после 01.07.2018, то проводится только внешняя экспертиз.